CONSTITUIÇÃO

 

 

     FEDERAL 

 

 

             

                                                 

 

Fórum

 

Direito Constitucional

 

RESUMO DOS DIREITOS DO DOMÉSTICO, INCLUINDO-SE OS PREVIDENCIÁRIOS

Vários direitos trabalhistas dos domésticos estão elevados à condição de constitucionais (a maioria alojada no texto do parágrafo único do art. 7º). Estes direitos estão entre os incisos deste mesmo art. 7º. Além destes direitos, há ainda outros, vejamos o elenco:

1. No mínimo, o salário mínimo (CF, art. 7º, inc. IV);
2. Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em CCT ou AC (CF, art. 7º, inc VI);
3. 13º salário, inclusive na aposentadoria (CF, art. 7º, inc. VIII);
4. Repouso semanal remunerado (CF, art. 7º, inc. X);
5. Férias anuais no valor do salário com, pelo menos, um terço a mais (CF, art. 7º, inc. XVII);
6. Licença de 120 dias à gestante (CF, art. 7º, inc. XVIII);
7. Licença paternidade (CF, art. 7º, inc. XIX) (Duração: 5 dias, cf. § 1º do art. 10, do ADCT);
8. Aviso prévio de, no mínimo, 30 dias (CF, art. 7º, inc. XXI);
9. Aposentadoria (CF, art. 7º, inc. XXIV); e
10. Integração à Previdência Social (parte final do parág. Ún. Deste art. 7º).
11. A Constituição Federal de 1988, além dos direitos acima relacionados, admitiu expressamente, em seu art. 8º, sem fazer qualquer discriminação, o direito do doméstico dispor do seu próprio sindicato, vejamos:

CF/88, art. 8º -“É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical.

12. Proteção à Maternidade como previsto na CLT (Dec. 3.048/99, art. 93, § 1º);
13. Direito de adotar e obter a guarda para fins de adoção, tal qual a celetista (art. 392-A/CLT);
14. Rol de direitos previdenciários reconhecidos ao doméstico:

a) Aposentadoria (parág. Ún. Do art. 7º da CF/88);
b) Aposentadoria por invalidez (Dec. 3.048/99, art. 44, § 1º, inc. II);
c) Aposentadoria por idade (Dec. 3.048/99, art. 52, I);
d) Aposentadoria por tempo de serviço (Dec. 3.048/99, art. 56 c/c art. 201/CF);
e) Sua integração, como segurado obrigatório, aos benefício da Previdência Social (parte final do parág. Ún. Do art. 7º da CF/88);
f) Deixar, para seus dependentes, pensão em caso de sua morte;
g) Receber auxílio-doença;
h) Receber salário-maternidade (Decreto nº 3048/99, art. 93, § 1º);
i) Receber auxílio-natalidade;
j) Seus dependentes poderão receber:
- assistência médica;
- assistência odontológica;
- assistência farmacêutica;
- de serviço social;
- de reabilitação profissional;
- auxílio para tratamento fora do domicílio.

15. Também, é direito do doméstico, o vale-transporte (Dec. 95.247/87, art. 1º, inc. II). Este benefício não tem natureza salarial (v. Cap. X, pág. 84).

RESUMO DOS DIREITOS AINDA NÃO-RECONHECIDOS AO DOMÉSTICO

1 – adicional noturno;
2 – adicional de insalubridade (Aqui, entendo merecer atenção aquela polêmica suscitada numa questão do Capítulo relativo a “Adicional de Insalubridade”, caso o doméstico acompanhe enfermo com doença infecto-contagiosa);
3 – horas extras;
4 – seguro contra acidente do trabalho (L. 8.213/91, art. 19), o que não impede o doméstico de buscar os efeitos obrigacionais da responsabilidade civil impostos ao empregador (CCB, art. 932, III);
5 – estabilidade gestante;
6 – multa prevista no § 8º do art. 477/CLT;
7 – multa prevista no art. 467/CLT;
8 – FGTS + 40%, ainda não é uma obrigação do empregador, mas uma faculdade do empregador conceder este benefício o empregado doméstico (Se conceder, o benefício será devido até final do contrato). Se o empregador resolver habilitar o empregado no FGTS, a obrigação de recolher o depósito fundiário será até o décimo quinto dia subseqüente ao mês trabalhado;
9 – Seguro-Desemprego, para os domésticos que não estejam vinculados ao FGTS;
10 – Auxílio-acidente (que é uma indenização do Dec. 3.048/99, art. 104);
11 – Salário-família (Dec. 3.048/99, art. 81);
12 – Programa de Integração Social (PIS – LC nº 7/70, art. 1º).

MATÉRIAS POLÊMICAS

1 – Férias de 20 dias úteis ou de 30 dias como os demais empregados? Já emitimos nosso posicionamento quando respondemos à questão nº 07 do Capítulo I (pág. 10).
2 – Férias em dobro (v. págs. 59/60);
3 – Férias proporcionais;
4 – Adicional de Insalubridade (v. pág. 96).
5 – Prescrição, em relação ao doméstico, usa-se os prazos da CLT, da CF/88 ou do CC/03?

Jurisprudência

Férias. Pagamento em dobro.
Doméstica. Férias em dobro. Não jus a empregada doméstica à dobra das férias, tendo em vista que tal garantia não se encontra prevista na Lei 5.859/72 que, no aspecto, encontra-se em sintonia com o parágrafo único do art. 7º da CF/88, que assegura à categoria doméstica o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, não se referindo à dobra (TRT 3ª Reg., 8ª T. RO 4212/2003, Relª Juíza Denise A. Horta – DJMG 24.05.2003, p. 24 ´in` Revista do Direito do Trabalho, 30/06/2003, p. 54).

Férias proporcionais.
Recurso de Revista. Empregado doméstico. Férias proporcionais. Após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, foram assegurados à categoria dos domésticos os direitos previstos em limitados incisos do art. 7º, dentre eles o XVII, que prevê o direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal. Tal equiparação atrai a incidência da norma consolidada naquilo que não conflitar diretamente com a legislação específica do trabalho doméstico. Assim, devidas as férias proporcionais quando da ruptura do vínculo de trabalho, com periodicidade superior a doze meses. Incidência do parágrafo único do art. 146 consolidado. (TST, 4ª T., RR 784.862/2001-2, Relª Juíza Helena S. A. e Mello, DJ 16.05.2003, P. 680, ´in` Revista do Direito Trabalhista, 30/06/2003, p. 54).

Férias: duração.
Férias. Doméstico. O art. 3º da Lei 5.859/72, que dispõe sobre o empregado doméstico, é claro ao fixar que o trabalhador doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 dias úteis, após cada período de 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família. Consoante referido preceito da Constituição de 1988, não são devidas ao doméstico as férias de 30 dias. (TRT 3ª Reg., 3ª T, RO 16.243/99, Rel. Juiz Bolívar V. Peixoto, DJ/MG 29.04.2000, p. 12).

 

DEVERES DO EMPREGADO DOMÉSTICO

1 – Apresentar sua CTPS e Carteira de Identidade;

2 – Assinar e conceder os recibos de pagamento;

3 – Aceitar o desconto de 8% do salário para fins de recolhimento para o INSS, já que o desconto é de lei;

4 – Se faltar por doença, apresentar atestado médico do INSS, sob pena de, não apresentando este documento, ter os dias de ausência considerados como falta e, portanto, os mesmo poderão ser descontados pelo empregador;

5 – Não pode limitar-se a um tipo de serviço, caso não tenha feito contrato para uma atividade especializada;

6 – Caso o doméstico seja o interessado no rompimento do liame empregatício, deverá conceder aviso prévio ao empregador.

DEVERES DOS EMPREGADORES DOMÉSTICOS

1 – Registrar a Carteira de Trabalho (CTPS) do empregado:

- Na CTPS deve constar toda a alteração salarial;

- Na CTPS devem constar as alterações salariais;

- Na CTPS devem constar as datas de concessão e de gozo de férias;

2 – Deverá abonar as faltas do empregado, caso este apresente atestado médico do INSS ou licença-médica;

3 – Deverá o empregador pagar 12% ao INSS, do valor do salário do empregado;

4 – Fornecer, ao empregado, cópia de qualquer recibo de pagamento por este assinado.

TRABALHO DA MULHER

A mulher doméstica tem os mesmos direitos e obrigações do homem?

Aqui, é preciso que façamos uma pequena distinção entre o homem doméstico e homem que é regido pela CLT. O homem empregado regido pela CLT tem garantias maiores que as garantias da mulher doméstica, basta que vejamos, neste manual, o capítulo que registra os direitos ainda não assegurados aos domésticos (v. pág. 122).

Se a pergunta fosse: mulheres e homens domésticos têm os mesmos direitos? Neste caso, a resposta seria a de que mulheres e homens (domésticos) têm os mesmos direitos. Esta garantia está no art. 5º, inc. I, da CF/88. Este artigo declara que as mulheres têm os mesmos direitos e obrigações do homem.

As garantias de um empregado celetista, se seguirmos a literalidade das normas, são bastante maiores que as de um empregado doméstico, posto que a lei não assegura a qualquer empregado(a) doméstico(a), dentre outros, os direitos abaixo:

- estabilidade gestante;
- pagamento por trabalhar horas extras;

- pagamento por trabalhar em horário noturno. Acredito que, a partir do momento em que ao doméstico for garantido este benefício, sua jornada noturna será diferente da jornada noturna da CLT;

- creche e pré-escola para os filhos de um empregado doméstico;

- inscrição no PIS (LC nº 7/70, art. 1º).

DA PRESCRIÇÃO

A prescrição é um instituto do nosso ordenamento jurídico capaz de matar uma pretensão. Portanto, não “fique dormindo” esperando que o Estado venha em seu socorro por um prejuízo sofrido. O Estado só age se provocado.

No que diz respeito à categoria do doméstico, este assunto é polêmico.

Por que existe esta polêmica?

Ora, a CLT não é aplicável ao doméstico, por força do seu, o art. 7º, “a” que diz:

Art. 7º - Os preceitos constantes da presente consolidação, ..., não se aplicam:

a – aos empregados domésticos, ...

E o disposto no inc. XXIX do art. 7º/CF/88, também não se aplica ao doméstico?

Também não, pois, quando o constituinte elevou à categoria de constitucionais vários institutos aplicáveis ao doméstico, o fez através do parágrafo único do artigo 7º/CF/88 e, dentre estes não arrolou o inc. XXIX. Daí, entendermos que esta prescrição é inaplicável ao doméstico.

Bom, então, não se aplica prescrição quanto às pretensões desta categoria?

Diante do silêncio da CF/88 e da própria lei do doméstico, só nos resta buscar uma aplicação a qual será nos moldes do Código Civil Brasileiro (CCB). Pelo antigo CCB, a prescrição era a do art. 178, § 10º, V (5 anos). Pelo novo CCB, esta categoria pode ter sofrido uma redução neste prazo, uma vez que, não se aplicando a CLT, nem a CF/88, só resta a disposição do art. 206, § 2º, e prazo prescricional será de 2 (dois) anos. Incabível a qüinqüenal.

CCB, art. 206 – Prescreve:

§ 2º -Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Mas é lógico que não tenho a menor pretensão em esgotar o tema. A discussão está lançada.

PRESCRIÇÃO CONTRA PRETENSÃO DE UM MENOR. A prescrição não pode ser aplicada contra uma pretensão de um menor (CCB, art. 198, I). A mesma só passará a correr quando a pessoa atingir 18 anos. (CCB, art. 198, I e CLT, art. 440).

FONTE:http://forum.jus.uol.com.br/7949/

 

 

DIREITOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS

DO EMPREGADO DOMÉSTICO

 

José Soares Filho

 

 A profissão de trabalhador doméstico tem sido, ao longo do tempo, pouco considerada nos países subdesenvolvidos, apesar de sua importância para a família. Isso se deve a um traço cultural, de discriminação social e preconceito em relação a determinadas atividades.

            Tradicionalmente, os trabalhos domésticos, nesse ambiente, são de um modo geral banalizados, exercidos por pessoas desprovidas de instrução e sem qualificação profissional. Em tais condições, são reservados a humildes serviçais, mediante contraprestação consistente em ínfima remuneração pecuniária, paga de forma irregular e sem garantia alguma, ou, simplesmente, no fornecimento de alimentação, vestuário e outros bens de utilidade pessoal. Reflexo desse preconceito é o fato de que alguns empregados domésticos ainda recusam a assinatura de suas CTPS, para que nelas não seja mencionada sua profissão, que reputam humilhante.

            Os serviços domésticos são exercidos, quase exclusivamente, por mulheres, sejam empregadas, seja a própria dona-de-casa, pois não são considerados adequados para homens (preconceito machista?). Seu regime, nas regiões menos desenvolvidas, lembra o da servidão, em face da vinculação do prestador aos membros da unidade familiar, especialmente a patroa.

            De início se aplicavam aos empregados domésticos alguns preceitos do Código Civil atinentes à locação de serviços. Sua atividade foi regulamentada pelo Decreto nº 16.107, de 30.7.23, e pelo Decreto-Lei nº 3.078, de 27.11.41. Este os definiu como os que laboravam em residências particulares mediante remuneração e lhes atribuiu direito a aviso prévio de oito dias, após um período de experiência de seis meses. Poderiam eles rescindir o contrato em caso de atentado à sua honra ou integridade física, de mora salarial ou falta de cumprimento da obrigação patronal de proporcionar-lhe ambiente para alimentação e habitação em condições de higiene, com direito a indenização de oito dias

A CLT – editada em 1º de maio de 1943 – expressamente exclui os empregados domésticos do âmbito de sua aplicação (artigo 7º, "a").

            A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, conferindo-lhe direito a férias e aos benefícios e serviços previstos na Lei Orgânica da Previdência Social, na qualidade de segurado obrigatório.

            A Constituição Federal de 1988, no § único do artigo 7º, estendeu à categoria dos domésticos direitos previstos naquele dispositivo para os trabalhadores urbanos, rurais e avulsos (incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV).

            A Lei n° 10.208, de 23 de março de 2001, acrescentou dispositivos à Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972, para facultar o acesso do empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e ao seguro-desemprego.

            Agora, a Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, alterando dispositivos das Leis nº 9.250/95, 8.212/91, 8.213/91 e 5.859/72, bem como revogando dispositivo da Lei nº 605/49, contemplou os obreiros domésticos com direitos de natureza previdenciária e trabalhista.


 

 

 

 

 

 2. A profissão do empregado doméstico, segundo a Lei nº 5.859/72

 

            A Lei n° 5.859, de 11.12.72, dispõe sobre a profissão de empregado doméstico de modo sucinto e parcimonioso quanto aos direitos a ele conferidos.

            Tais direitos concernem, apenas, a dois: um, de natureza trabalhista (férias); outro, de caráter previdenciário (benefícios e serviços previstos na Lei Orgânica da Previdência Social).

            Esse diploma legal define o empregado doméstico, vinculando seu conceito a prestação de serviços: a) de natureza contínua; b) de finalidade não lucrativa; c) à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

            Assim, inadmitiu existência do vínculo empregatício no caso de trabalho intermitente, conquanto habitual (v.g, o da faxineira que labora uma vez por semana). No tocante ao local do trabalho, compreende-se como tal, por exemplo, uma granja que a família utiliza apenas para lazer, considerada, assim, extensão do âmbito residencial.

            A atividade exercida na condição de empregado doméstico não tem finalidade lucrativa, ou seja, não visa à produção de bens ou serviços destinados à obtenção de ganho. Destarte, inclui-se nessa situação o motorista particular que serve a pessoa da família exclusivamente em sua vida privada, sem conotação profissional, bem assim o caseiro, ou zelador, que cuida da granja cujos frutos ou animais não são comercializados, servindo apenas para o consumo da família.

            A referida lei estabeleceu em vinte dias úteis o período das férias anuais do empregado doméstico. À época, a CLT assim dispunha sobre a matéria, em relação aos empregados urbanos em geral, o que nos leva a crer que o regulamento da profissão dos domésticos, na espécie, tomou como parâmetro o dispositivo consolidado.

            O Decreto-Lei nº 1.535, de 15.4.77, alterando o Capítulo IV do Título II da CLT relativo a férias, fixou em trinta dias corridos o período de gozo de férias anuais, quando o empregado não houver cometido mais de cinco faltas injustificadas ao serviço no período aquisitivo (artigo 130, I, sem dúvida, recepcionado pela Constituição Federal de 1988). Por isso, sempre entendemos que esse critério devia ser adotado para o cômputo das férias do empregado doméstico, como expressão da mens legis (a Lei nº 5.859/72 foi inspirada, nesse ponto, no comando da CLT). Nesse sentido tem se manifestado a jurisprudência especializada.


 

 

 

 

 

 

 

 3. Instituição de direitos trabalhistas e previdenciários para o empregado doméstico, por força das Leis nºs 10.208/2001 e 11.324/2006

 

            Houve considerável ampliação dos direitos trabalhistas e previdenciários do empregado doméstico, bem assim instituição de benefício fiscal para o empregador doméstico, pela edição das Leis n°s 10.208, de 23 de março de 2001, e 11.324, de 19 de julho de 2006.

            A Lei nº 10.208/2001, na qual foi convertida a Medida Provisória n° 2.104-16, de 23 de fevereiro de 2001, alterou dispositivos da Lei nº 5.859/72 para facultar o acesso do empregado doméstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e ao seguro-desemprego.

            A inclusão do empregado no FGTS fica ao critério do empregador, a quem compete fazer o requerimento nesse sentido. O seguro-desemprego é devido ao doméstico no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada.

            Esse benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS, despedido sem justa causa, que houver trabalhado como doméstico por, no mínimo, quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa. Deverá ser requerido a partir de sete até noventa dias contados da dispensa, podendo ser renovado a cada período de dezesseis meses decorridos do desligamento que originou o benefício anterior. Considera-se justo motivo para a despedida qualquer das hipóteses previstas no artigo 482 da CLT, exceto as referidas nas alíneas "c" e "g" e no seu parágrafo.

            A Lei nº 11.324/2006, decretada já no curso do processo eleitoral, resultou de um embate político entre a Oposição e o Governo. Através dela o Congresso Nacional procurou equiparar em direitos o empregado doméstico aos empregados urbanos e rurais já contemplados com o elenco constante do artigo 7° da Constituição, eis que àquele a Lei Maior assegura apenas alguns desses direitos (parágrafo único). O Presidente da República, invocando razões de interesse público e inconstitucionalidade, vetou alguns dos dispositivos aprovados pelo Parlamento.

            No que tange aos direitos trabalhistas, a Lei n° 11.324/2006 estabeleceu:

            a) férias anuais remuneradas de trinta dias com o acréscimo de, pelo menos, um terço sobre o salário normal, após doze meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família;

            b) estabilidade provisória à empregada doméstica gestante, sendo vedada sua dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;

            c) a proibição de o empregador efetuar descontos do salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, ressalva feita, em relação a esta, para o caso de se tratar de local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviços, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes;

            d) vedação de incorporação dos valores pecuniários das referidas despesas na remuneração para quaisquer efeitos, negando-se-lhes natureza salarial;

            e) extensão ao empregado doméstico do direito ao repouso semanal remunerado, ao revogar a alínea "a" do artigo 5° da Lei n° 605, de 5 de janeiro de 1949.

            Em relação a benefício de ordem fiscal, instituiu-se a faculdade de o empregador doméstico deduzir, até o exercício de 2012, ano calendário de 2011, a contribuição patronal paga à Previdência Social incidente sobre valor da remuneração correspondente a um empregado doméstico, por cada declaração (em modelo completo de Declaração de Ajuste Anual), mesmo no caso de declaração em conjunto. Tal dedução não poderá exceder o valor da contribuição patronal calculada sobre 1 (um) salário mínimo mensal, sobre o 13º salário e sobre a remuneração adicional de férias, referidos também a 1 (um) salário mínimo. É condicionada à comprovação da regularidade do empregador doméstico perante o regime geral de previdência social quando se tratar de contribuinte individual.


 

 

 

 

 

 

4. Conclusão

 

            As medidas legais em apreço procuram resgatar uma dívida histórica que a sociedade brasileira tem para com uma categoria profissional que, embora não exercendo atividade econômica, presta relevantes serviços à família.

            Representam um significativo avanço nesse sentido, mas não são suficientes, pois resta conferir aos empregados domésticos o direito a prestações tais como o salário-família e sua inclusão obrigatória no sistema do FGTS, constantes de dispositivos do projeto de lei aprovado pelo Congresso e vetados pelo Presidente da República.

            O veto presidencial relativo à inclusão do empregado doméstico entre os beneficiários do salário-família funda-se no § 5° do art. 195 da Constituição, que veda criação, majoração, ou extensão de benefício ou serviço da seguridade social sem a correspondente fonte de custeio. No caso, a medida aprovada pelo Legislativo importaria em criação de despesa estimada em R$ 318 milhões por ano, sem qualquer indicação de fonte de custeio complementar, o que resultaria em aumento do desequilíbrio financeiro e atuarial das contas da Previdência Social.

            A inclusão obrigatória do doméstico no sistema do FGTS implicaria também a imposição da multa de 40% sobre o saldo da respectiva conta, ao empregador, o que, segundo justificativa do veto do Presidente da República, concorreria para onerar demasiadamente o vínculo de trabalho doméstico, "contribuindo para a informalidade e o desemprego, maculando, portanto, a pretensão constitucional de garantia do pleno emprego".

            De todo modo, a diretriz adotada pelo Governo em torno dessa questão, suavizando os encargos sociais dos empregadores domésticos - que em sua maioria pertencem à classe média -, poderá ensejar o registro de grande contingente dos empregados domésticos, relegados à informalidade, fazendo-os participar dos benefícios trabalhistas e previdenciários que a Constituição e as leis ordinárias lhes outorgam e, ao mesmo tempo, carreando recursos para os cofres da Previdência Social, cujo déficit é simplesmente preocupante.

FONTE:AUTOR

 José Soares Filho

Juiz do Trabalho aposentado. Advogado em Recife (PE). Mestre e doutorando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Autor de obras jurídicas (livros, trabalhos e artigos). Professor da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), da Escola Superior da Magistratura Trabalhista da 6ª Região (ESMATRA VI), dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito da UFPE, da UNICAP e da Faculdade Maurício de Nassau (Recife). Membro efetivo do Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e da Academia de Letras Jurídicas de Pernambuco

 

SOARES FILHO, José. Direitos trabalhistas e previdenciários do empregado doméstico. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1143, 18 ago. 2006.